Mündliche Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof am 28.04.2015

Am 28.04.2015 wurde erstmals vor dem Bundesgerichtshof einer der kommunalen Fälle gegen die EAA verhandelt. Die EAA hatte gegen ein Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf zugunsten der Stadt Ennepetal die Beschwerde der Nichtzulassung der Revision zum Bundesgerichtshof eingereicht. Das nach dem 28.04.2015 zu erwartende Urteil dürfte wegweisend für die weiteren, beim Bundesgerichtshof liegenden Fälle anderer Kommunen in Nordrhein-Westfalen sein.

Was ist vom Bundesgerichtshof zu klären?

Die beteiligten Banken haben unterschiedliche Swaps an gänzlich unterschiedliche Kundenkreise verkauft. Die Palette der Geschädigten umfasst Privatanleger, vermögende Privatkunden, institutionelle Kunden, kleine und mittelständische Unternehmen und Kommunen sowie kommunale Versorgungsunternehmen. Bereits daraus ist erkennbar, dass es zahlreiche zu berücksichtigende Facetten nicht nur bei den Produkten, sondern auch bei der Zielrichtung für deren Einsatz und bei den jeweils unterschiedlichen Kunden gibt. Während das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.03.2011 ein mittelständisches Unternehmen betraf und das Urteil vom 20.01.2015 einen Privatanleger, wird der am 28.04.2015 zu verhandelnde Fall sich auch mit den kommunalen Besonderheiten befassen. Insofern gibt es in diesem Verfahren zahlreiche Rechtsfragen, die zu klären sind.

Nichtigkeit der abgeschlossenen Geschäfte

Nach unserer Argumentation verstößt der Abschluss spekulativer Derivate gegen das in allen Bundesländern geltende Spekulationsverbot. Zwar gibt es die sog. „Allzuständigkeit der Kommunen“. Diese gilt allerdings nur insoweit, als es sich beim Abschluss von Rechtsgeschäften um Geschäfte mit einem Bezug zur örtlichen Gemeinschaft handelt. Dies ist bei Spekulationsgeschäften nicht der Fall. Eine Spekulationsgeschäften innewohnende isolierte Gewinnerzielungsabsicht hat keinen – zumindest keinen zulässigen – Bezug zur örtlichen Gemeinschaft. Insofern fehlt möglicherweise einer Kommune die Rechtsmacht zum Abschluss spekulativer Geschäfte (nicht dagegen zum Abschluss sinnvoller Derivate). Würde der Bundesgerichtshof diesen Aspekt aufgreifen und die Swap-Geschäfte als nichtig einstufen, wäre dies eine „Sensation“ und würde das bestmögliche Ergebnis für alle geschädigten Kommunen bedeuten.

Eine Nichtigkeit könnte sich auch aus anderen Gründen ergeben. Im Ille-Verfahren hatte es der Bundesgerichtshof dahingestellt sein lassen, ob der Vertrag der Parteien gegen die guten Sitten verstößt oder möglicherweise durch Anfechtung wegen arglistiger Täuschung unwirksam ist. Insbesondere Swaps mit einseitigen Kündigungsrechten zugunsten der Bank könnten sittenwidrig und damit nichtig sein.

Aufklärungsbedürftiger Interessenkonflikt

Voraussichtlich wird der Bundesgerichtshof bei der Prüfung von Pflichtverletzungen im Rahmen des Beratungsverhältnisses an seine bisherige Rechtsprechung anknüpfen, nach der er in den Fällen, in denen die beratende Bank zugleich auch Vertragspartner des Kunden ist, einen schwerwiegenden Interessenskonflikt auf Seiten der Bank annimmt. Dies ist im Rechtstreit der Stadt Ennepetal gegen die EAA der Fall, so dass der Bundesgerichtshof mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in diesem Fall einen aufklärungsbedürftigen schwerwiegenden Interessenkonflikt feststellen wird.

Sog. anlegergerechte Beratung

Im Rahmen der sog. anlegergerechten Beratung (hier sind Ziele des Kunden, dessen Erfahrungen, Kenntnisse und Risikobereitschaft zu berücksichtigen) wird der Bundesgerichtshof das (durch das kommunale Spekulationsverbot geprägte) Kundenprofil der Stadt Ennepetal zugrunde zu legen haben. Daraus dürften sich eine sehr eingeschränkte Risikobereitschaft der Stadt Ennepetal ableiten. Grundsätzlich dürften daher die von der ehemaligen WestLB empfohlenen Swaps nicht mit dem Risikoprofil der Stadt Ennepetal in Einklang zu bringen sein und auf dieser Grundlage bereits eine Pflichtverletzung festgestellt werden.

Sog. objektgerechte Beratung

Im Rahmen der sog. objektgerechten Beratung (hier sind die Besonderheiten des empfohlenen Produkts zu erläutern) müsste der Bundesgerichtshof die Strukturierung der Swaps zulasten der Stadt Ennepetal prüfen. Wenn bei dieser Prüfung eine nachhaltige Beeinträchtigung der Gewinnchancen und damit der Werthaltigkeit der Swaps durch übermäßige Kosten- und Gewinnbestandteile festgestellt würde, müsste der Bundesgerichtshof auch hier zu einer Pflichtverletzung wegen fehlender Aufklärung darüber kommen. Auch eine Unausgewogenheit des Chance-/Risikoprofils wäre nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufklärungspflichtig.

Verjährung von Schadensersatzansprüchen

Sofern der Bundesgerichtshof Pflichtverletzungen der ehemaligen WestLB feststellt, hat er die Frage der Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche zu prüfen. Er wird eine (mittlerweile nicht mehr bestehende) spezielle, auf den Abschlusszeitpunkt bezogene Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG a. F. zu prüfen haben. Die Anwendbarkeit dieser spezialgesetzlichen Verjährungsvorschrift hatte der Bundesgerichtshof in seiner vorangegangenen Rechtsprechung bereits auf eine lediglich fahrlässige Falschberatung beschränkt (eine vorsätzliche Falschberatung darf nicht durch eine verkürzte Verjährung noch „belohnt“ werden). Der Bundesgerichtshof müsste also möglicherweise Feststellungen dazu treffen, ob die Beratung der ehemaligen WestLB lediglich fahrlässig oder (zumindest bedingt) vorsätzlich erfolgte. Diese Frage ist für jeden Schadensersatzanspruch gesondert zu prüfen, so dass möglicherweise eine Differenzierung bezüglich der Pflichtverletzung bei der unterlassenen Aufklärung über einen Interessenkonflikt, bei der Pflichtverletzung im Bereich der anlegergerechten Beratung und der Pflichtverletzung im Rahmen der objektgerechten Beratung erfolgen wird.

Möglicherweise spielt die Frage bei der Verjährung keine Rolle, weil das Oberlandesgericht Düsseldorf bei der Verjährung nicht auf den Einzelabschluss abgestellt hat, sondern auf den zugrunde liegenden Rahmenvertrag, der alle Einzelabschlüsse umfasst.

Eine allgemeine zivilrechtliche Verjährung nach den §§ 195, 199 BGB (drei Jahre ab Kenntnis der schadensbegründenden Umstände) dürfte keine Rolle spielen, weil die Klage innerhalb dieser Verjährungsfrist eingereicht wurde.

Mitverschulden

Das von der EAA in den zahlreichen Verfahren vorgebrachte Argument eines Mitverschuldens dürfte keine Rolle mehr spielen, da der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass es im Rahmen eines Beratungsvertrags kein Mitverschulden geben kann, weil der zu beratende Kunde sich auf die Richtigkeit einer Beratung verlassen darf.